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企业集团内部不当控制的司法规制

企业集团内部不当控制的司法规制

             ———以债权人司法救济途径为视角

内容摘要：随着企业集团在社会经济发展中的地位越来越重要，其负面影响也逐步凸显，企业集团内部不当控制导致子公司小股东和债权人利益受损的情况屡屡发生。本文结合典型案例，以债权人司法救济途径为视角，通过解析企业集团母子公司法律关系特点、我国企业集团内部不当控制的现象和成因、国内审判实务对企业集团不当控制制裁不力的现实，提出对企业集团内部不当控制进行司法规制的途径和建议。

关键词：企业集团、不当控制、母子公司法律关系、公司控制权、否定法人人格、忠实义务

企业集团是现代企业的高级组织形式，是以一个或多个实力强大、具有投资中心功能的大型企业为核心，以若干个在资本、技术或业务上有密切联系的成员企业、单位为外围层，通过产权安排、人事控制、商务协作等纽带所形成的一个稳定的多层次经济组织^[1]。企业集团产生于19世纪末，自20世纪中叶在世界各国迅猛发展。其在优化资源配置、资本集合、创造规模经济效益、降低交易费用等方面有着单个公司无法比拟的优势，在经济发展中占据越来越重要的地位。随着企业集团在社会经济发展中地位越来越重要，其负面影响也日益彰显，突出的有两点，一是随着实力和影响扩大，逐渐走向市场垄断，损害消费者和社会公共利益；二是滥用控制和从属关系，损害小股东、债权人甚至社会公共利益。企业集团最典型、稳定的产权控制模式是持股型结构，即母子公司（本文中的子公司为广义解释，包括孙公司等多层股权控制的成员公司）模式，本文即就母子公司这一典型模式进行探讨。一般认为，认定企业集团的不当控制（也称过度控制），应具备以下三项条件：母公司对子公司的经营有完全的支配，而且这种支配具有连续性、持久性和广泛性；母公司对子公司控制支配系为不正当之利益，为谋取母公司利益或企业集团整体利益而损害子公司；母公司的控制对子公司的债权人或少数股东造成损害^[2]。不当控制可能会同时损害债权人和小股东利益甚至社会公共利益，本文试从债权人司法救济的视角进行分析。

一、 我国企业集团内部不当控制的现象表现及原因

母公司对子公司所具有的股权控制以及统一管理，是企业集团发挥其优势的必要条件，服从企业集团的整体发展战略，是子公司存在和经营的基础，所以母公司的决策必然会影响子公司的经营管理。该种关系决定了企业集团中的子公司其实天然难以具备独立法律人格的完整性。在我国由于对制约企业集团负面影响手段的重视和研究不够，企业集团较普遍存在着母公司一方面利用子公司的法人独立人格，将自己的法律责任限定在子公司注册资本范围内，另一方面又利用对子公司的直接支配权，为谋取整体利益最大化而忽视甚至损害子公司利益的现象。母子公司相互串通，恶意逃避债务，损害债权人利益的行为也不罕见。

笔者办理过的一个案例，可谓企业集团不当控制的典型表现。某企业集团的母公司A，持有B公司100%股权，B公司又持有C公司51%的股权。A公司委派了C公司全部五名董事中的三名， C公司的董事长和总经理，均由A公司委派的一名董事兼任。C公司的另一股东与A公司和B公司发生投资纠纷，该股东及其委派到C公司的两名董事，被完全排除在C公司的经营管理之外，C公司实际由A公司完全控制。A公司和C公司均从事房地产开发。C公司持有若干高档商业项目土地使用权，但没有与开发项目相对应的人员配置。除了以自己名义向主管部门办理开发手续外，C公司开发的商业项目均统一使用A公司的冠名和A公司的注册商标，对社会公众宣称是A公司开发的项目，项目销售和售后服务也使用A公司的销售和售后体系，这样导致社会公众普遍认知，在C公司名下的商业项目，都是A公司开发的项目。A公司参股成立D公司，承担C公司开发的某小区的物业管理服务。D公司经A公司同意，自己作为出租人将某小区的健身会所对外出租。出租近一年后，因A公司和D公司原因导致租赁纠纷，C公司这时跳出来，声明自己是某小区健身会所的产权人，以D公司的出租行为未经其同意，损害其权益为由，诉请租赁合同无效。作为案件事实，承租人在签订租赁合同之时确实认知某小区系A公司开发项目，对C公司系开发商的事实不了解，当然拿不出C公司同意或授权D公司出租健身会所的证据。C公司主张自己是独立的法人，任何人未经其同意都不得处分其财产，该主张咋听起来完全合理合法。但如果法院真支持其诉讼请求，岂非不公平至极？

我国企业集团内部不当控制现象普遍存在的内因在于母公司管理层与子公司董事会和高管层重叠，监事会功能弱化，权力制衡和激励机制不足，子公司某种程度上丧失了独立的意志。现实中母公司往往把子公司作为分公司或内部的部门来管理，子公司董事会由母公司的高管人员或部门经理构成，母公司高管层身兼数职，独立董事很少或基本没有。其结果是董事会作用的淡化甚至形同虚设，母公司随意干预子公司的内部事务，调动子公司的人、财、物。虽然子公司同时设立监事会或监事，但其监督约束功能虚弱。子公司的监事会成员也基本由母公司指定，且监事会成员的素质参差不齐，整体上缺乏监督能力，制约着监事会职能的有效发挥。笔者曾见过某公司的监事由公司总经理指派其秘书和司机担任的情形。《公司法》规定的权力制衡机制仅存在于表面，实质上其作用微乎其微。

外部因素在于现有法律对企业集团不当控制缺乏明文规定和制约，社会和司法实务中容忍度过高，债权人利益受损后追责困难，下文会继续进行阐述。

二、国内审判实务中对企业集团不当控制的制裁不力

目前司法界有观点认为，鉴于母公司对成员公司存在天然的控制和管理行为，成员公司的独立性在一定程度上的削弱并不必然意味着成员公司丧失独立性。在企业集团中适用法人格否认制度要考虑企业集团在经营中存在的特殊性，如果企业集团对成员公司的管理或者控制行为不存在逃避债务的主观过错，则不能认定为滥用成员公司法人人格的行为^[3]。该种观点，过于强调企业集团经营的特殊性，对小股东及债权人保护不足。

现有《公司法》立足于个体公司，没有针对企业集团做出规定。涉及公司不当控制的案件，本身都比较复杂，法律依据不足，举证存在困难。另外两个客观因素的影响也不可忽视，一是随着法院一审案件数量不断向基层法院集中，基层法院受理案件太多，法官工作量和工作压力大，本能上回避复杂案件，而且公司纠纷的案件，立案时的案由往往是非公司纠纷案由（第一个案例的案由就是租赁合同纠纷，由民一庭办理），容易导致审理案件的法官对公司法不熟悉，复杂的公司纠纷案件往往简单化处理，造成债权人寻求司法救济困难，二是企业集团均具有较强的经济实力和社会影响力，即使排除地方保护的因素，基层法院法官对审理涉及企业集团为被告的复杂案件时存在不同程度的忌惮心理，不愿破除僵化的条条框框做出判决。上述原因，导致目前司法界对企业集团内部的不当控制客观上存在过高的容忍度，不利于限制企业集团的消极因素。而在国外对企业集团不当控制的态度显然比国内严厉得多。母公司对子公司的操纵是世界各国制裁滥用法人人格行为的重点，据统计德国60％以上的否认法人人格案例均来自关联母子公司^[4]。这确是值得国内司法界深思的问题。

在办理本文所述的案件前，笔者力图搜集否定企业集团不当控制的参考案例，惊讶地发现竟找不到有重大影响的贴切案例。国内否定法人人格的案例本就很少，偶有的案例，被否定法人人格的公司的股东也都是自然人。“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”^[5]，是目前最有影响的否定公司法人人格的案例，各被告的股东是自然人。最相接近的案例是中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司等借款担保合同纠纷案件^[6]，最高法院认定各债务人系存在股权交叉关系，由同一自然人担任各公司法定代表人的关联公司，各公司虽表面上彼此独立，但实质构成人格混同。但各债务人的母公司是香港公司，并非本案被告，本案仍称不上是否定企业集团不当控制行为的典型案例。

本文所述的案件，一审法院认为，A公司和C公司在涉案租赁场地所在项目存在混同经营，违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则。C公司不具有独立的意志，A公司在涉案项目上的决策对C公司具有法律约束力，判决驳回C公司对承租人提起的诉讼请求^[7]。一审判决是一个非常好的否定企业集团不当控制行为的案例。C公司上诉到二审法院后，二审法院认为两公司存在混同经营证据不足，同时又认定基于A公司、C公司和D公司的关联关系，C公司对涉案租赁应为明知且认可，维持一审判决^[8]。二审法院的做法再次体现了国内司法在否认公司人格上的保守态度，只要有其他变通方法，就尽量不直接判决否定法人人格，这其实是对某些不法公司的放纵。

三、 债权人对母子公司不当控制的司法救济途径

公司控制权是从股东所有权中派生出来的权利，其真正价值在于平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。企业集团不当控制行为侵害债权人利益的，司法规制不能缺位。

（一）个案中就企业集团不当控制，请求法院否定其法人人格

当企业集团中存在不当控制成员公司以规避法律义务时，国内外最通常的作法是适用公司法人格否认制度，用这种“矫正的公平”实现公司法人制度体现的公平和正义之价值目标。

母公司对子公司只存在控制，并不必然导致否定法人人格。这种控制须达到使子公司丧失或基本丧失自主权和独立法律人格时，法院才会判令母公司对子公司的债权人直接承担责任。母公司是否对子公司实施不当控制，是否导致债权人的损害，涉及到举证责任问题。民事案件中的举证义务通常应由提出主张方承担，但企业集团内部控制的事实，债权人往往无法掌握详细证据，或者为获得这些证据须付出极高代价。如果一味强调谁主张谁举证，肯定会影响法人人格否认的运用效果。因此法院应灵活运用证据规则，在债权人举出一定说服力的证据后，适时适用举证责任倒置，要求母公司对控制行为的合理性及未损害债权人利益的事实进行举证，否则即推定母公司不当控制行为成立而应承担相应责任。

（二）借鉴适用“深石原则”精神，认定母公司对子公司债权顺位劣后

企业集团内部经常会有资金相互调用、流动或借贷。母公司为子公司的债权人时，其地位显然不同于子公司的其他债权人。母公司可以利用自己的支配控制权，将债权完全按照符合自身利益的方式进行设定，还可为自己的债权随时设立担保。在子公司财产不足以清偿所有债权时，如何认定母公司的债权清偿顺位非常重要。如果承认母公司与子公司其他债权人同一顺位平等受偿，极易导致不公平结果发生。

    美国法院1938年受理的“泰勒诉标准煤气和电力公司”案件确立“深石原则”，认定股东对其所控制的从属公司如存在“不公正行为”，其对从属公司的债权将劣后于其他普通债权人的债权顺位受偿。2015年最高人民法院公布的“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”^[9]，借鉴“深石原则”，确认出资不实的股东对子公司的债权劣后于子公司外部债权人的受偿顺位。最高法院2018年1月份发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十九条 “协调审理的法律后果”规定：“关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债

权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿”，明确了“深石原则”精神在我国法院审理关联公司破产案件中的借鉴适用。

（三）破产案件中及时申请集团企业“实质合并”破产，使债权人公平获得清偿

企业集团内部，母公司可能支配一家或数家子公司，从企业集团的整体利益出发牺牲子公司利益，利益被牺牲的子公司的财产相应减少，获利的公司财产不当增加，从而使不同公司的债权人承担不同的清偿风险。传统的公司法体系下，母子公司被作为各自独立的法人实体对待，母子公司破产清算时，各公司的无担保债权人只能就各公司破产财产分别求偿，导致同一企业集团中不同公司债权人清偿率差异巨大的不公平结果。美国法上所创设“实质合并原则”，其目的即在于使企业集团中各个公司的债权人获得公平分配破产财产的权利。适用该原则的结果，已破产的关联公司的资产与债务视为一体合并计算，不再探究哪一项债权是由哪一家成员公司所引起，并且去除掉关联公司之间相互的债权和保证关系，将集合后的破产财产，依债权额比例公平分配给该企业集团的债权人。

    我国现行《破产法》的制度设计针对单一企业破产，对企业集团破产没有涉及，司法实践中有借鉴实质合并规则解决关联企业破产问题的尝试。最高法院2018年1月份发布

的《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十二条规定： “当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”虽然该条仍强调“对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则”，但毕竟是最高院首次如此明确关联企业可实行实质合并破产，仍是一个巨大进步，预计在纠正集团企业破产案件中的不平等保护现象，该条规定有广阔的适用空间。

（四）强化子公司董、监、高的忠诚义务及追责

母公司对子公司的不当控制下，子公司的利益无疑会被损害。加强内部约束，强化子公司董、监、高的忠诚义务及对违反忠诚义务行为的追责，是行之有效的手段。即使该董、监、高是母公司委派的，其在履行职责时也必须将对子公司的忠诚义务放在首位，否则就应与母公司一起对子公司和债权人的损失承担责任。

我国《公司法》没有针对企业集团做出规定。现有对董、监、高忠诚义务的规定集中在《公司法》一百四十七至一百五十二条，完全不适用于企业集团。第一百四十七条第一款空泛规定了忠实、勤勉义务，第二款接着规定董、监、高不得“利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”，反而弱化了第一款，好像该部分成了对忠实义务的解释，忠实义务显然不限于该款规定内容。第一百四十八条规定的是最基本的个人忠诚义务，如不得挪用、转移公司资金；不得自行与本公司订立合同或者进行交易；不得谋取私利，不得擅自披露公司秘密等等，这些都是担任董、监、高职务最基本的个人品格要求。第一百四十九条规定董监高“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，第一百五十二条规定董监高“违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。仅有的两条追责条款中，均强调违反“公司章程”，反言之，只要不违反公司章程，所有行为的后果董、监、高都无须承担责任。子公司的章程，只要不明显违反法律规定，母公司可以随意制定、修改。如果拿这两项规定来规范企业集团的不当控制，可以说基本无用武之地。第一百五十一条规定了股东对滥用职权的董、监、高的代位诉讼权。对债权人来讲，整个《公司法》没有提供对董、监、高违反忠诚义务的有力救济途径。因此有必要尽快针对企业集团修改《公司法》或出台专门法律。

（五）审判实务中灵活运用已有法律制度，并对“公平”、“诚实信用”等法律原则进行扩张性解释适用，弥补现有立法不足。

鉴于国内现有立法的不足，在企业集团的不当控制行为损害债权人利益时，特定案件中应灵活运用《民法总则》、《合同法中》规定的推定代理、表见代理、对格式条款的解释等现有规定，制裁不法行为，净化市场交易环境。

本文所述案件中，如果法官采取保守态度，不适用否定法人人格制度，转而适用推定代理的规定，似也可以达到认定A公司的决策可以约束C公司，从而保护承租人合法权益的目的，当然这种处理方式过于畏手畏脚，不能彰显司法判决的引导和示范效应。

在确定找不到可适用的具体条款时，可考虑适用民法的“公平”、“诚实信用”等基本原则。毕竟企业集团不当控制的结果，违反的是诚实信用，损害的恰恰是社会公平正义。

结语：

我国现有《公司法》没有对企业集团做出任何规定。台湾地区修订公司法时，考虑到企业集团取代单一公司已成为主流，在公司法修正案中增设关联企业专章，值得立法借鉴。在对企业集团专门立法或修法之前，司法审判实务中应转变目前的保守观念，在特定案件中对企业集团不当控制行为坚决适用否定法人人格制度，在破产案件及其他案件中敢于借鉴适用“实质合并”破产和“深石原则”精神，从而有效消减企业集团的负面效应，制裁企业集团滥用控制权的行为，维护社会经济秩序和公平正义，同时为将来的立法、修法工作提供实践经验。