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在涉外商事案件中试行律师费转付制度 探析

在涉外商事案件中试行律师费转付制度

探析

[内容摘要]  律师费转付制度是建立公正司法体系，保障当事人平等诉讼权利、制裁不诚信诉讼行为，提高诉讼效率的有力手段。我国目前没有统一确立律师费转付制度，仅在部分领域以司法解释的方式有所体现。目前审判实践中的惯常做法还是以委托方负担本方律师费为原则，仅在有明确的法律规定或合同约定的情形下判令由败诉方承担为例外。这种惯常做法越来越不符合我国现有的实际情况，确有必要在某一领域、某一地域推行律师费转付制度的必要，为下一步律师费转付制度立法提供实践经验。笔者认为在涉外商事案件中试行律师费转付制度的条件已成熟，通过本文发出倡议。

[主题词] 律师费转付  律师强制代理 诉讼成本补偿    涉外商事诉讼  当事人主义  集中管辖

前言

在正式开始本文论述之前，笔者简要介绍一下本人代理的一个涉外买卖合同案件始末。这个案件是一个国际买卖合同纠纷，合同标的额很小，不足二十万元人民币。卖方是福建一家具有相当规模的外贸公司，买方是一家加拿大公司。到货后发现货物质量有瑕疵，买方要求退货或做次品处理，并委托笔者代为处理本案。因标的额很小，且争议事项明了，无论是加拿大委托人还是笔者都认为案件不难处理，只要双方愿意真诚面对，完全可以协商解决。但委托人反复发邮件协商未果，律师前后写了三封信函，甚至应委托人建议去了一趟福建当面协商也未果，当初委托人提出的解决争议的方案，对福建公司而言均优于最后的判决结果。所有协商手段用尽，委托人最后只能在青岛市中级法院提起诉讼，案件按部就班开了三四次庭，全部走完了域外证据公证认证、货物委托国际专业机构进行质量鉴定等全部程序，而且还经历了山东省高院的二审程序才终审结案，前后历时近三年。这么个简单明了的小案件打上三年，从效率角度讲可以说近乎无聊，原告获取的赔偿款扣除各项费用后所剩无几，但又不能不进行这个诉讼，除非原告自己能咽下这口气。案件拖延不决的原因可能是多方面的，但其中一个重要原因应是被告已经预先估计到，无论案件怎么拖延，其最后赔偿的数额不会有大幅增加，如果原告拖不起了，其反而可能会获得意外的好处。这个案件中会随着诉讼时间的延长而增加的费用主要就是律师代理费和律师为办案而产生的各项费用。一审起诉时原告就律师代理费和差旅费等提出请求，一审法院以没有法律依据为由不予支持。二审时原告对此请求作了重申，二审法院干脆没有理睬。对这个案件笔者感慨很多，由此对一些学者和律师倡议推行律师费转付制度产生强烈共鸣。

正文

律师费转付制度，是指“从法律上确立由有关责任方（过错方）承担无辜方或说无过错方因采取法律救济措施（如提起诉讼、仲裁）而产生的律师费（如由败诉方承担胜诉方的律师费、刑事案件中的被告人确认有罪后承担受害人的律师费等）的制度”【1】。通过这种转嫁制度将胜诉方的支出降低，加大败诉方的诉讼成本，对败诉方的违法、违约行为予以惩罚，以达到公平和公正的目的。我国目前没有统一确立律师费转付制度，在2005年前后呼吁建立律师费转付制度的呼声高涨，此后在特定立法领域有所突破。2004年，广东省十届人大二次会议上有人大律师代表专门提出诉讼律师费由败诉方承担的议案【2】，《律师法》及《民事诉讼法》修改过程中，也有代表大力倡议规定律师费转付制度。最高人民法院近年来在若干司法解释中对律师费的合理转付有所涉及。地方层面，深圳市《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：“在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元”，以及上海市高级人民法院2000年做出的 “关于印发《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知中，针对人身损害赔偿案件提出 “律师费在性质上属于财产利益，原则上可作为损失”，都是地方层面对律师费转付制度的有益突破。但同时在司法界对我国实施律师费转付制度持否定态度的声音也不罕见，律师费转付制度整体上没有建立。目前审判实践中的惯常做法还是以“谁聘请或委托律师代理案件诉讼，由谁承担诉讼代理费”为原则，以有明确的法律规定或合同约定的情形判令由败诉方承担律师费为例外。但这种惯常做法越来越不符合我国现有的实际情况，确有必要在某一领域、某一地域推行律师费转付制度的必要。

  2015年1月份，深圳前海法院正式挂牌。前海法院作为国家定位的唯一的社会主义法治示范区，肩负司法改革重任，其在法治建设中的探索，备受社会各界关注。正因如此，目前有学者开始大力呼吁在前海法院实行律师强制代理制度，并配套实行律师费转付制度【3】。

一、     推行律师费转付制度理论基础及理由

律师费转付制度较为流行的理论基础包括侵权法依据—损害赔偿原理，和诉讼法依据—诉讼成本补偿原理。损害赔偿原理在于把败诉方的违约或违法或其他导致败诉的行为认定为对胜诉方的侵权，而胜诉方支付的律师费系因败诉方侵权所造成的经济损失，这一损失按照侵权法原理由侵权人即败诉方承担。诉讼成本补偿原理在于对“诉讼费用”的扩大解释，将律师费包括进必要的诉讼成本，诉讼成本根据诉讼成本补偿原理由败诉方承担，以弥补胜诉方的诉讼损失。前者以实体法为基础，后者以程序法为基础。

综合现有观点，倡议推行律师费转付制度的理由主要包括：建立公正司法体系；加大违约、侵权成本；有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为；有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题；保障每个公民享受基本的律师法律服务，平等地依靠法律维护自己合法权利；促使律师敬业，提高律师服务质量，从而促进我国律师业的发展；有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼，促使当事人和解，减少讼累、减少国家诉讼的支出等。据介绍在香港，由于建立了律师费转付制度，有效地解决了“侵权成本低，维权成本高”的弊端，促使当事人充分考虑诉讼风险及后果，转而积极通过和解的手段化解纠纷，“上诉率不到20%，终审率不到8%，从而有效控制了恶意诉讼，节约了司法资源”【4】。

二、     我国律师费转付制度的现状及评价

考察目前的法律规定和司法实践，在以下八类案件中，由败诉方承担胜诉方合理的律师费的制度相对明确：1、人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件：2、法律援助案件；3、著作权侵权案件；4、商标权侵权案件；5、专利侵权案件；6、反不正当竞争案件；7、合同纠纷中债权人行使撤销权案件；8、担保诉讼案件。

另涉外仲裁案件中对胜诉方请求的律师费一般会有所考虑。2000年及之前版本的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》均规定，仲裁庭有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部分合理的费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方胜诉金额的10%，实践中此费用包括律师费。而2005年版的《仲裁规则》则取消了此10%的限额规定，第四十七条规定：“费用承担：(一)仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。(二)仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，会具体考察案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素。该规定给了仲裁庭更大的自由裁量权。

除此之外，在合同纠纷案件中，如果合同明确约定律师费由败诉方承担的，则在起诉或仲裁时，合理律师费的诉讼请求有可能得到支持，但法院在审查约定是否明确，支付数额是否合理等因素时一般会从严掌握。

“除特定类型的案件，从法律渊源角度看，我国目前仅在知识产权领域采用若隐若现的律师费转付制度”【5】，该制度通过司法解释的形式予以体现。其中尤其以《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定最为直接，明确规定“可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

就目前现状而言，我国的律师费转付制度整体上遮遮掩掩，支离破碎，且不同类型的案件规定不一，类似的案件不同地方、不同层级的法院又掌握尺度不一。这种情形，在特定的案件中会造成极不公平的后果，且整体上加重了国内目前存在的“侵权成本低，维权成本高”的情形，负面效应客观存在。

三、    在特定类型的案件，如涉外商事案件中试行律师费

转付制度的条件已成熟

（一）随着《民诉法》相关条文的修改，我国民事诉讼逐步实行强制律师代理制度的趋势已明朗，与强制律师代理制度配套的律师费转付制度的建设也应同步

    2013年《民诉法》第五十八条的规定严格限制了诉讼代理人的资格，即只有律师、本辖区的基层法律服务工作者、当事人的近亲属或者工作人员以及当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民才有资格代理民事诉讼案件。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十五至八十七条对诉讼代理人资格进一步做了明确和限制。随着我国的民事诉讼体制从法院职权主义向当事人抗辩主义过渡，民事诉讼实行律师强制代理的呼声不断高涨。随着2013年《民诉法》的修改，立法虽然没有取消律师代理之外的法律服务工作者和公民代理，但对其已做出越来越严格的限制。我国民事诉讼逐步实行强制律师代理制度的立法趋势已明朗。

经济发展不断催生出各种新的复杂交易方式和新的财产种类，民事诉讼也日趋复杂、专业化，越来越成为法律专业人员之间的游戏。当事人聘请律师打官司是正当、合理的权利，判令败诉方承担律师费体现过错责任原则，符合法律的公平公正本意。同是社会专业服务机构，评估和鉴定机构出具评估报告、鉴定结论等，其收费由败诉方承担，而唯独律师费例外。这在制度设计上是对律师行业的一种歧视，客观上使当事人权益保障水平降低。因此随着我国民事诉讼逐步实行强制律师代理制度的发展趋势，与强制律师代理制度配套的律师费转付制度的建设应该同步进行。

（二）在特定类型案件中先试行律师费转付制度符合我国推进立法工作的惯常做法

我国幅员辽阔，各省、市之间经济发展不平衡，由此带来的各地司法环境和人们的法律意识、经济承受能力等方方面面也有明显差异，在民事诉讼案件中普遍推行强制律师代理和律师费转付制度目前确有困难。“摸着石头过河”同样适用于立法领域。比如房产税的立法，因牵涉面太广，影响太大，在正式立法之前，国家先行选定上海和重庆进行地方立法，区域试点，为房产税的全国范围立法积累经验。

前期有学者倡议在特定区域，比如深圳前海法院试行强制律师代理制度，是很有益的建议。笔者建议在涉外商事案件中试行律师费转付制度，同样秉承上述思路，而在涉外商事案件中全面试行律师费转付制度，相对在特定区域法院试行这一制度涉及区域和范围更广，更能取得行之有效的实践经验，利于将来全面推行律师费转付制度立法。

（三）涉外商事诉讼案件实行集中管辖，便于试行律师

费转付制度

涉外商事诉讼的一审目前在我国基本由中级人民法院受理，且各受理法院基本都设有专门的庭室审理涉外商事案件。各高级人民法院甚至最高人民法院一般也设有专业对口庭室受理涉外商事案件或进行专业对口指导。涉外商事诉讼案件实行集中管辖，办案法官的专业水准较高，法院的涉外商事办案法官也相对稳定，有利于法官统一裁判原则和裁判尺度，便于试行律师费转付制度。

（四）涉外商事案件具备试行律师费转付制度的条件

首先涉外商事案件更应强调效率。公正和效率是民事诉讼自始至终需要兼顾和平衡的两大因素，而商事案件更强调保护交易的安全、便捷，侧重于提高裁判效率。涉外商事案件的当事人往往相距遥远，分处不同的国家，不同的法系和司法制度，案件的审理程序相对繁琐，案件审理周期长。如何提高裁判的效率一直是涉外审判的难题。推行强制律师代理和律师费转付制度对提高涉外商事案件的裁判效率的作用非常值得期待。

其次在司法实践中，涉外商事案件中由律师代理的案件比例明显高于其他诉讼案件。据有关统计，律师代理的诉讼案件约占全部诉讼案件的比例在20%左右，并有上升趋势。虽无进一步精准的统计，但商事诉讼案件由律师代理的比例肯定高于平均水平，而涉外商事案件的比例更会远高于平均水平。据本人的从业经验且征询办案法官，在笔者主要的执业区域青岛市，涉外商事案件基本都由律师代理诉讼。

第三，涉外商事案件当事人更具备承担对方律师费的经济能力。涉外商事诉讼的当事人基本都是具备专业知识和从业经验的商人，其从事商事活动的目的就是获取经济利益，相对而言其经济实力和承担法律风险的能力较高，如果案件败诉，一般都具备承担胜诉方包括律师费在内的合理诉讼费用的能力。

结语
      综上所述，建立律师费转付制度符合我国立法发展趋势，符合我国的国情和经济发展。相信将来会就律师强制代理和律师费转付制度进行立法，以更好维护胜诉当事人的合法权益，进一步促进社会的公平和正义。在此之前，为立法工作提供实践经验，在涉外商事案件中试行律师费转付制度确有必要。